世界日報 – 2013年3月份
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维理律师一直认为，一个好律师不仅要熟悉法律运用法律，更要知道哪些法律本身是非法的。

2009年卑诗省上诉法院在Agosti v. Winter 2009 BCCA 490 的判决中裁定房产买卖合同中买家交付的定金只能在卖家有损失的情况下才能从定金中支付。如果卖家没有损失定金应该归还买家。当卑诗省地產协会 (BC Real Estate Association) 为此判决而更改合同条款、增加“non-refundable” (不可返还) 时，维理律师认为上诉法院的这一判决本身是有问题的。 我们当时认为这一判决是错误的，原因如下：

第一、合同最重要的原则是如何解释当事人的意愿。合同本身规定如果买家无故违约、定金由卖家绝对罚没（absolutely forfeited)。按照合同法的解释原则，绝对罚没表明了双方的意愿：不可返还。

第二、合同规定了罚没，本身并没有规定归还，所以卖家没义务归还，只能在证明罚没是不公平的情况下，才能要求返还。罚没条款本身如果是一个惩罚性（在普通法中惩罚性的条款是无效的）的条款，那么返还定金的要求是：罚没是不公平的。此时买家有义务证明罚没定金是不公平的。我们认为、这种情况下罚没定金并无不公。

第三、合同说的“on account of damages”的意图不是要求返还，而只是表明如果损失超过了定金，定金应该作为损失的一部分，卖家不应该既罚没定金又追讨损失。这也是他们意愿的解释。

第四、因为合同通常是有买家的经纪提供，根据合同的contra proferentem原则，如果有不清楚的地方，应该采用对买家不利的解释。

第五、合同中所说的损失的计算起点。通常的计算起点有两个：违约时和判决时。这一类案件的损失计算点应该是违约时。如果买家违约，买家不应该从拖延判决从而造成的房地产市场的上升中获益。如果卖家违约又将房子卖给了第三方，卖家也不应该从房地产市场的下降中得到好处。计算买家违约时卖家的损失，只能靠推测。也就是说，当时不会有人愿意以同样的价钱购买，否则买家不必违约就可以转让买卖合同。因此即使后来卖家以更高的价格出售，在违约时卖家肯定有损失。再进一步，买家在知道罚没条款的情况下违约，可以推定卖家在买家违约时的损失大于定金。

第六、我们也注意到Agosti v. Winter是一个关于未交付定金的判决。

因此我们在2012年高等法院发布Tang v. Zhang 2012 BCSC 214 判决时认为Agosti v. Winter 并不是一个关于定金的一般性判决，而只是一个未付定金的判决，因此不应该被当作关于定金的一般法律。

2013年2月5日，卑诗省上诉法院一个由5个上诉法官组成的法庭裁判：房产买卖中的定金不該返还給違約方（Tang v. Zhang, 2013 BCCA 52), 该判决的基本结论如下：

第一、定金是否返还，要看合同当事人的意愿。这一点和我们的第一点相同。

第二、定金一词的解释应该按照法律的解释。

第三、法院引用了1839年的判例来支持这种解释，我们认为这种解释有道理，但使用是很有限的。

第四、法院一方面认为定金是惩罚性条款的一个例外，一方面又说如果确实unconscionable可以由法院判决返还。法院考虑到了我们所考虑的因素，但是没有明确到我们提出的顺序和证据义务。

第五、和我们的第三条一致。

因此卑诗省上诉法院从结论上印证了维理律师的观点。

Charles J. Cao, Barrister & Solicitor
THE CAO LAW CORPORATION